ПРОЦЕДУРА СКВІЗ-АУТ: ЄВРОПЕЙСЬКІ СТАНДАРТИ ЧИ ПОГРАБУВАННЯ МІНОРИТАРНИХ АКЦІОНЕРІВ?

17 вересня 2008 року було прийнято Закон України «Про акціонерні товариства», одним із завдань якого були удосконалення існуючої на той час процедури створення та діяльності акціонерних товариств, а також захист прав акціонерів, насамперед, у відносинах між собою, а також із самим акціонерним товариством. Закон був покликаний забезпечити рівність прав акціонерів незалежно від кількості належних їм акцій, а також надати механізми захисту їх прав у випадку, якщо права акціонерів були порушені діями чи бездіяльністю будь-яких осіб, включаючи державу.

23 березня 2017 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах», відповідно до якого Закон України «Про акціонерні товариства» було доповнено ст. 65-2, якою було запроваджено процедуру обов’язкового продажу акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій (сквіз-аут), сутність якої полягає у примусовому викупі акціонерами, які стали власниками домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства (95 відсотків та більше), у міноритарних акціонерів належних їм акцій. Вказаний Закон було прийнято на виконання Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом та на виконання Директиви 2004/25/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 квітня 2004 року, якою врегульовано процедури поглинання та набуття контролю над компаніями у державах Європейського Союзу.

Процедура примусового викупу мажоритарними акціонерами акцій у міноритарних акціонерів включає в себе декілька етапів, зокрема:

👉 подання особою (особами), яка стала власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій;
👉 розміщення товариством повідомлення на власному веб-сайті та у базі даних особи, яка провадить діяльність із оприлюднення регульованої інформації від імені учасників ринків капіталу та професійних учасників організованих товарних ринків;
👉 надіслання особою (особами), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, її афілійованою чи уповноваженою особою до товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій товариства;
👉 розміщення товариством публічної безвідкличної вимоги на власному веб-сайті базі даних особи, яка провадить діяльність із оприлюднення регульованої інформації від імені учасників ринків капіталу та професійних учасників організованих товарних ринків;
👉 сплата заявником вимоги ціни акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум банківській установі, в якій заявником вимоги відкрито рахунок умовного зберігання (ескроу), бенефіціарами якого є акціонери, у яких придбаваються акції;
👉 переведення депозитарними установами прав на відповідні акції з рахунків їхніх власників на рахунок заявника вимоги.

Таким чином, при реалізації процедури сквіз-аут акції переводяться депозитарними установами з рахунків міноритарних акціонерів на рахунок заявника публічної безвідкличної вимоги без відома та згоди міноритарних акціонерів, які в подальшому мають право отримати грошові кошти за відчужені з їх власності акції з рахунку умовного зберігання (ескроу), відкритого заявником вимоги у банківській установі.

З моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» найбільш активно процедуру сквіз-аут почали використовувати підприємства групи компаній «ДТЕК», «Метінвест Холдинг», а також ряд обленерго.

Головним питанням, яке найбільш хвилювало та продовжує хвилювати міноритарних акціонерів є ціна, за якою здійснюється примусовий викуп акцій, а також можливість впливу міноритаріїв на формування вказаної ціни. Законодавство створює ситуацію, за якої міноритарні акціонери, фактично, ставляться перед фактом викупу належних їм акцій за заздалегідь визначеною ціною, на спосіб визначення якої вони не мають жодного впливу, при цьому ефективні механізми контролю за визначення суб’єктом оціночної діяльності ціни акцій відсутні.

Відповідно до частини п’ятої ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» ціною обов’язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

  • найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
  • найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
  • ринкова вартість акцій товариства, визначена відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

При цьому Прикінцевими та перехідними положеннями зазначеного вище Закону було визначено, що протягом двох років з дня набрання ним чинності ціною обов’язкового продажу акцій є:
✔️ щодо акцій товариств, акції яких включено до біржового реєстру, – середній біржовий курс таких акцій на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення;
✔️ щодо акцій інших товариств – ринкова вартість акцій, визначена суб’єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність станом на дату отримання товариством передбаченого цим пунктом повідомлення.

Законодавством не встановлено вимоги та порядок визначення ринкової ціни акцій, які придбаваються мажоритарними акціонерами при реалізації процедури примусового викупу акцій у міноритарних акціонерів, зокрема, вимог щодо того, який метод (методи) повинні застосовуватися при визначенні суб’єктом оціночної діяльності ринкової вартості акцій, а також те, які фактори повинні враховуватись при визначенні вказаної ціни, зокрема, чи повинна враховуватись вартість чистих активів акціонерного товариства. Фактично, Закон України «Про акціонерні товариства» лише відсилає до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» та підзаконних актів, які встановлюють вимоги до проведення оцінки майна.

Є достатні підстави вважати, що зазначений вище пробіл в законодавстві було залишено невипадково з метою створення мажоритарним акціонерам можливостей для штучного заниження ціни викупу акцій. На практиці це призвело до того, що в багатьох випадках акції викуплялись у міноритаріїв за ціною, яка є в 3 – 5 разів заниженою порівняно з ціною акцій, яка б враховувала вартість чистих активів акціонерного товариства. Така ситуація потягла за собою виникнення збитків у міноритарних акціонерів, які складають упущену вигоду у вигляді недоотриманих сум за примусово відчужені акції, що, як і очікувалось, мало наслідком неодноразове звернення міноритарних акціонерів з відповідними позовами до господарських судів. При цьому до недавнього часу суди першої та апеляційної інстанцій у спорах, які виникають з правочинів щодо примусового викупу мажоритарними акціонерами належних міноритарним акціонерам акцій, ставали виключно на сторону мажоритарних акціонерів.

Так, рішенням господарського суду м. Києва від 18.07.2018 р. (справа № 908/137/18), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 р., було відмовлено у задоволенні позову фізичних осіб до ТОВ «ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД», треті особи: ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку України, ПАТ «Національний депозитарій України», АТ «Перший Український Міжнародний Банк» та інші, про визнання недійсним правочину щодо зобов’язання акціонерів ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» продати прості акції на вимогу відповідача відповідно до публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій у всіх власників акцій Товариства від 06 грудня 2017 року.

Позов було мотивовано тим, що правочин щодо обов’язкового викупу акцій Товариства, вчинений на підставі статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства», є неправомірним та здійснений на порушення норм Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, оскільки встановлений зазначеною нормою механізм примусового викупу акцій міноритарних акціонерів є дискримінаційним відносно міноритарних акціонерів (особливо для працівників корпоратизованих підприємств, що набули акції у процесі їх приватизації) і не відповідає конституційним засадам, а саме щодо дії в Україні принципу верховенства права, відповідно до якого Конституція України має вищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Також позивачі зазначали, що спірний правочин був укладений з порушенням принципу вільного волевиявлення. Також позивачі вважали, що оспорюваний правочин було вчинено з порушенням вимог статті 8, частин п’ятої та сьомої статті 65 Закону України «Про акціонерні товариства» при визначенні ціни обов’язкового продажу акцій, а також зазначають про відсутність у відповідача права діяти від імені власників домінуючого контрольного пакета акцій.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що підстави, порядок та умови примусового відчуження акцій визначені законом – статтею 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства»; законом передбачений обов’язок попереднього та повного відшкодування вартості акцій, а тому процедура сквіз-аут не порушує право власності міноритарних акціонерів та принцип законності в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 р. рішення судів першої та апеляційної інстанцій були скасовані, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду м. Києва. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що забезпечення можливості примусового викупу акцій може відповідати інтересам суспільства. Проте ця процедура, як і будь-який інший спосіб примусового відчуження об’єктів права власності, має застосовуватись у виключних випадках задля досягнення легітимної мети та з дотриманням балансу інтересів усіх акціонерів, у тому числі щодо виплати власником домінуючого контрольного пакета акцій компенсацій міноритарним акціонерам у розмірі справедливої вартості належних їм акцій.

Також Велика Палата Верховного Суду у вказаній вище постанові звернула увагу на те, що процедура примусового викупу акцій відповідно до статті 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» є таким правочином, в якому особа, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, може впливати на спосіб визначення ціни акцій та набуває право власності на них унаслідок виконання вимог, визначених зазначеною нормою, тоді як міноритарний акціонер втрачає право власності на акції за відсутності свого волевиявлення, без будь-якого впливу на визначення ціни, та за відсутності законодавчого механізму здійснення спеціального контролю з боку суду або Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку України. Наголошено на тому, що попередні судові інстанції мали б надати оцінку тому, чи була ціна, визначена у безвідкличній вимозі, справедливою, та за наслідком цього встановити, чи було дотримано критерій пропорційності втручання у право власності.

У справі № 910/12591/18 рішенням господарського суду м. Києва від 29.01.2019 р., залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.08.2019 р., було відмовлено у задоволенні позову фізичної особи до ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» та АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про стягнення 313541,73 грн. доплати за акції АТ «ДТЕК Дніпроенерго», затвердження ціни придбання акцій по публічній безвідкличній оферті ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» від 09.10.2017 р. та по публічній безвідкличній вимозі ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» від 07.12.2017 р. у розмірі 1547,4026 грн. за одну акцію АТ «ДТЕК Дніпроенерго» та визнання недійсним рішення наглядової ради АТ «ДТЕК Дніпроенерго» в частині затвердження ринкової вартості однієї простої акції АТ «ДТЕК Дніпроенерго», затвердження ціни придбання акцій АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на рівні 488,14 грн. за одну просту акцію.

Суди першої та апеляційної інстанцій, серед іншого, виходили з того, що аргументи позивача про те, що ринкова вартість акцій, визначена суб’єктом оціночної діяльності, є несправедливою, незаконною та такою, яка спричиняє збитки міноритарним акціонерам товариства, а сам суб’єкт оціночної діяльності є фінансово залежним від АТ «ДТЕК Дніпроенерго», не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, а також ґрунтуються на припущеннях позивача. Також, на думку зазначених вище судів, позивачем не доведено факту понесених збитків у сумі 313541,73 грн.

Постановою Верховного Суду від 28.04.2021 р. були скасовані рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позовної вимоги щодо зобов’язання ТОВ «ДТЕК Пауер Трейд» перерахувати позивачу 313 541,73 грн. на його банківський рахунок як доплату за акції АТ «ДТЕК Дніпроенерго». Верховний Суд дійшов висновку, що позивачеві завдано збитків сукупними діями наглядової ради акціонерного товариства та заявником вимоги з єдністю наміру – викупу акцій у позивача за заниженою ціною. Отже, наглядова рада та заявник вимоги несуть солідарну відповідальність перед позивачем відповідно до частини першої ст. 1190 Цивільного кодексу України.

У справі № 905/1926/18 рішенням господарського суду Донецької області від 10.06.2019 р., залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 р., було відмовлено у задоволенні позову фізичної особи до ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод» про стягнення збитків у розмірі 3931620,00 грн., спричинених пред’явленням публічної вимоги про придбання акцій, що належать позивачу, за заниженою ціною у розмірі 15 грн. за одну просту акцію, яка була визначена внаслідок порушення наглядовою радою відповідача вимог ст. ст. 8, 65, 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства» при затвердженні ціни викупу акцій.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що позивачем не було доведено наявності складу цивільного правопорушення в діях ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод». Суд виходив з того, що відповідно до частини п’ятої ст. 65-2 Закону «Про акціонерні товариства» ціна обов’язкового продажу акцій у розмірі 15 грн., що є найвищою ціною акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття, визначена правильно.

Така ціна, на думку суду, є найбільшою, порівняно з ринковою вартістю акцій товариства (13,13 грн.), визначеною суб’єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, а також ринковою вартістю акцій товариства (9,6723 грн.), визначеною як середній біржовий курс на ПАТ «Українська біржа» за останні три місяці їх обігу. Судом було відхилено доводи позивача про те, що ринкова вартість акції у розмірі 13,13 грн., затверджена рішенням наглядової ради ПрАТ «Авдіївський коксохімічний завод», є заниженою та визначена з порушенням законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, оскільки протокол засідання наглядової ради не є скасованим.

Постановою Верховного Суду від 17.02.2021 р. рішення судів першої та апеляційної інстанцій були скасовані, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області. При цьому Верховний Суд зазначив, що вина заподіювача шкоди презюмується, тому тягар доведення відсутності вини покладається на відповідача. Також Верховний Суд наголосив на тому, що наглядова рада як орган, створений для захисту інтересів акціонерів, має забезпечувати рівний захист всім акціонерам товариства і рівне ставлення до них, незважаючи на розмір пакету акцій, який їм належить.

Крім того, у зазначеній вище постанові Верховний Суд сформулював важливий правовий висновок, відповідно до якої при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з частини шостої ст. 9 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт № 1 та Національний стандарт № 3 «Оцінка цілісних майнових комплексів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 р. № 1655). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: «ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства».

Отже, на сьогоднішній день Верховним Судом сформульовано ряд правових позицій, спрямованих на захист прав міноритарних акціонерів, в першу чергу, при визначенні справедливої ринкової ціни вартості акцій, які відчужуються при реалізації мажоритарними акціонерами процедури примусового викупу акцій в порядку, встановленому ст. 65-2 Закону України «Про акціонерні товариства». Це відкриває для міноритаріїв широке поле для захисту своїх порушених прав у судовому порядку.

Окремо слід зазначити про необхідність удосконалення законодавства в частині встановлення вимог, дотримання яких є обов’язковим при проведенні оцінки акцій з метою реалізації процедури сквіз-аут (наприклад, передбачити в законодавстві методи оцінки, які є обов’язковими для застосування при її проведенні, конкретизувати, який саме розмір пакету акцій акціонерного товариства підлягає оцінці, передбачити, які фактори повинні враховуватись при проведенні оцінки тощо). Також доцільним буде запровадження контролю за дотриманням вимог при проведенні оцінки акцій для реалізації процедури сквіз-аут (наприклад, такі функції можна було б покласти на Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку України).