Европейский удар по «агрессивной налоговой оптимизации» или риски вовлечения в ваши сделки посредников из ЕС

О Плане BEPS, его реализации и рисках для бизнеса можно говорить бесконечно. Какие-то направления (шаги) BEPS несут в себе более весомые риски и о них бизнес больше осведомлен (например, относительно регулирования трансфертного ценообразования и предотвращения недобросовестного использования конвенций об избежании двойного налогообложения), какие-то направления пока менее знакомы бизнесу.

На рисках одного из таких направлений и хотелось бы остановиться подробнее. 12 шаг BEPS предусматривает разработку требований об обязательном раскрытии налогоплательщиками информации о сделках с использованием схем агрессивного налогового планирования. И хотя данный шаг не входит в минимальный стандарт BEPS, данное направление уже активно начинается реализовываться на практике. В частности, на уровне ЕС приняты изменения (DIRECTIVE (EU) 2018/822 от 25.05.2018) в Евродирективу об административном сотрудничестве в области налогообложения (Council Directive 2011/16/EU). Итоговая обновленная Директива, упрощенно называемая DAC6 (а также Директива о налоговых посредниках), регулирует процедуру отчетности по схемам агрессивного налогового планирования и вводит обязательный автоматический обмен информацией в области налогообложения в отношении отчетных трансграничных сделок.

Действие DAC6 скажется на любом бенефициаре, который имеет собственные компании, зарегистрированные на территории ЕС, или работает с европейскими контрагентами. Отныне будьте готовы к тому, что привлекаемые к планированию или сопровождению трансграничных сделок европейские посредники будут обязаны раскрывать налоговым органам ваши «потенциально агрессивные механизмы налогового планирования» под страхом значительных персональных штрафов. Под посредником подразумеваются любое лицо в ЕС, которое разрабатывает, продает, организует, делает доступным для реализации или руководит реализацией подотчетной схемы, предоставляющее помощь, содействие или совет в отношении подотчетной схемы – то есть европейские налоговые консультанты, юристы, нотариусы, бухгалтера, аудиторы, банкиры, финансовые советники, брокеры и т.п. Для будущей отчетности мониторинг ваших международных операций сопровождающими их европейскими консультантами проводится уже почти год.

Для целей DAC6 обязательства по раскрытию данных с европейских посредников могут переноситься на самих налогоплательщиков: в случае, если страна ЕС гарантирует профессиональную тайну адвокатам, аудиторам; если вовлеченный в сделку посредник находится за пределами ЕС, а в сделке участвует европейский налогоплательщик.

Не секрет, что несмотря на все более часто меняющиеся в сторону ужесточения современные правила проведения международных транзакций и сделок с иностранным элементом, при большинстве трансграничных сделок и бизнес-схем с привлечением иностранных, включая оффшорные, компании единственной или основной целью по-прежнему остается налоговая эффективность, то есть оптимизация общей налоговой нагрузки до минимально возможных налоговых ставок. А в идеале вообще до возможности полностью избежать налогообложения на основаниях, предусмотренных законодательством. Несмотря на наличие подобных законодательных норм, предусматривающих значительные налоговые льготы, в какой-то момент времени «форма стала превалировать над сущностью», и получаемая выгода стала даже в терминологии называться «необоснованной налоговой выгодой», а схемы планирования в части налогообложения стали расцениваться как «агрессивные». Вышеупомянутая Директива практически «убьет» возможности неоправданной налоговой оптимизации, что и было целью «большой двадцатки», инициировавшей процесс.

Директива о налоговых посредниках систематизирует типичные особенности механизмов агрессивного налогового планирования, которые потенциально указывают на уклонение от уплаты налогов или злоупотребление корпоративным налогом, и вводит обязательство по любым трансграничным сделкам, попадающим под один или несколько установленных Директивой признаков «агрессивности» и касающимся как минимум одной страны ЕС, предоставлять информацию в налоговые органы.

DAC6 не содержит четкого понятия методов агрессивного налогового планирования, но приводит «характерные признаки», которые служат индикаторами уклонения от налогообложения или налоговых злоупотреблений, а значит сделки с такими индикаторами являются подотчетными. В отчетность попадает довольно много операций, поскольку признаки сделок сформулированы достаточно широко и далеко не всегда эти сделки являются инструментами агрессивного налогового планирования. Иногда достаточно невинные сделки попадают в этот периметр отчетности.

Среди признаков, выделяемых DAC6:

• стандартизированная документация по транзакциям,
• операции без “убедительной” коммерческой цели,
• операции, где одним из ожидаемых итогов сделки является получение налогового преимущества, где устанавливается зависимость вознаграждения посредника от успеха в достижении налоговой выгоды,
• операции с резидентом оффшорной или низконалоговой юрисдикции или юрисдикции, не участвующей в автоматическом обмене информацией или е сотрудничающей по налоговым вопросам,
• платежи в адрес юридического лица без резидентства («stateless entity»). Юридическое лицо без резидентства – это субъект предпринимательства, не имеющий налоговой резидентности, у которого нет либо который не образует постоянного представительства в юрисдикции по месту его организации или в другой налоговой юрисдикции,
• операции, где соглашение о конфиденциальности не позволяет раскрыть информацию об уплате налогов,
• операции, предусматривающие перенесение «убытков» по результатам финансового года в другую юрисдикцию для уменьшения налоговой базы,
• операции, предусматривающие переквалификацию прибыли в другие категории, которые налогооблагаются по пониженным ставкам,
• операции, позволяющие нескольким налогоплательщикам требовать освобождение от двойного налогообложения касательно одной и той же статьи доходов в нескольких юрисдикциях.

Практические значение Директивы в том, что 25.06.2018 г. фактически стало последним днем, когда группы компаний, осуществляющих трансграничные операции в ЕС, были вправе на легальных основаниях осуществлять агрессивное налоговое планирование.

С июля 2020 г. любые практические шаги по осуществлению операций, имеющих признаки попадающих под определение «направленных на уклонение от уплаты налогообложения», должны сопровождаться раскрытием вовлеченными в такие транзакции европейскими посредниками соответствующей информации налоговикам. Обсуждение с Вашими европейскими специалистами теоретических возможных вариантов трансграничных схем, пока они остаются теорией и не переходят в плоскость практических решений, не требуют информирования. Но несмотря на то, что «мысли и намерения не наказуемы», климат для подобных сделок значительно меняется с лета 2018 года.

После первой отчетности, с 2020г будет происходить регулярный автоматический обмен информацией о сделках между налоговыми органами стран ЕС (а также Швейцарии и Лихтенштейна). Данная отчетность также может попадать в третьи страны за пределы ЕС либо в рамках инициативного (спонтанного) обмена, либо по обычным каналам обмена информации по запросу, предусмотренных Страсбургской конвенцией о взаимной административной помощи по налоговым делам (участницей которой является и Украина).

В национальные законодательства стран ЕС правила раскрытия информации о сделках с потенциально агрессивными механизмами налогового планирования должны быть имплементированы до конца текущего 2020 года, с условием ретроспективного действия: подотчетные лица должны начать собирать информацию с 25.06.2018. И первая отчетность должна быть подана до конца августа 2020г., но за период с 25.06.2018 по 1.07.2020 («первый отчетный период»). Т.е. записи любых потенциально подлежащих отчетности сделок, начиная с 25.06.2018 года, должны храниться.

После первого отчетного периода информация должна представляться в налоговые органы в течение 30 дней с момента начала осуществления соответствующей подотчетной сделки.

Первыми на локальном уровне новые правила приняли Германия и Польша. Обе страны при этом механизмы контроля и требования отчетности распространили не только на трансграничные, но и на национальные схемы. При этом Польша установила достаточно высокие штрафы, достигающие нескольких миллионов долларов.

Вызовы для налогоплательщиков в связи с нововведениями директивы DAC6:

• высокий уровень штрафов за нарушение законодательства и репутационные риски;
• короткие сроки для подачи отчетности: месяц с момента оказания посредником содействия налогоплательщику или с даты, когда сделка/структура готова к реализации;
• необходимость уже отслеживать сделки/структуры до принятия законодательства, т.к. оно распространяется на период с 206.2018;
• риски некорректного раскрытия операций/структур;
• передача данных о сделках/структурах за пределы ЕС в рамках спонтанного обмена информации или по запросу.

Общие риски для бизнеса от раскрытия информации о трансграничных операциях, содержащих возможные элементы «агрессивности», очевидны – от более глубокого внимания налоговых ведомств к Вашей конкретной транзакции, попавшей в отчет (с риском пересмотра налоговых последствий такой операции), до глобального пересмотра законодательства и закрытия лазеек и законодательных белых пятен, позволяющих получать налоговые льготы без надлежащих для этого экономических оснований.

С учетом ретроспективности периода отчетности, следует уже сейчас думать о том, как отслеживать потенциально подотчетные сделки и вырабатывать позицию по их отчетности. Кроме того, налогоплательщикам потребуется взаимодействовать с третьими лицами (в том числе контрагентам по операциям), чтобы согласовать позицию по отчетности в отношении той или иной сделки, чего никогда не было раньше.